Une ASBL peut-elle être mise en faillite ?

Il est vrai que, autrefois, certaines « fausses » ASBL ont été déclarées en faillite. Pour ce faire, les juridictions devaient disqualifier l’acte créant ces ASBL pour le requalifier, en principe, en sociétés civiles. En prononçant, la nullité de l’acte, elles considéraient que ces ASBL « faussement qualifiées » n’avaient jamais existé1 et, puisque cette nullité opérait un effet rétroactif, elles estimaient que, en principe, tous les actes passés l’avaient été par une « société civile » dépourvue de la personnalité juridique2. L’acte de nullité ayant pour effet de « disqualifier » ces « fausses » ASBL ne pouvait, selon nous, porter que sur des ASBL qui étaient créées en vue d’enrichir leurs membres Depuis les modifications apportées à la loi du 27 juin 1921 par la loi du 2 mai 2002, il est instauré, pour des causes strictement limitées, un régime de nullité,3 mais qui n’opère aucun effet rétroactif.4 Autrement dit, il n’est plus possible de requalifier la « fausse ASBL » en une société sans personnalité juridique (et donc impliquant le patrimoine personnel des associés) pour la déclarer ensuite en faillite. Les créanciers ne peuvent donc tenter de retrouver leurs créances que sur le patrimoine de l’ASBL.

Cependant, dans l’hypothèse où une ou plusieurs personnes ont constitué, à l’aide de comparses, une ASBL en vue de s’enrichir personnellement (= une fausse ASBL), nous pensons que les personnes physiques qui ont utilisé l’ASBL comme prête-nom5 ne peuvent invoquer l’article 2bis6 qui s’applique à la création d’une ASBL7 et qu’elles pourraient être considérées comme débitrices du passif apparemment social de l’association8.

Dans les autres cas, les créanciers n’auront comme gage que le patrimoine de l’ASBL et ne pourront recouvrer le paiement de leurs créances sur le patrimoine des membres ou des administrateurs sauf s’ils prouvent une faute extracontractuelle9 de ceux-ci. La situation déficitaire n’implique pas une faute des gestionnaires même si ceux-ci ont commis une erreur d’appréciation. Pour invoquer la responsabilité des administrateurs, le tiers cocontractant devra démontrer que les administrateurs ont manqué à l’obligation générale de prudence et que leur faute a occasionné un dommage distinct de celui qui résulte de la mauvaise exécution du contrat10.